關于試用期的22個問題
日期:2014-03-20 瀏覽
如何理解“勞動合同期限1年以上不滿3年的,試用期不得超過2個月”中的“以上”“不滿”,比如:勞動合同期限1年的,試用期到底能不能約定2個月,還是非要勞動合同期限1年零1天,試用期才能約定2個月?
1、《勞動合同法》對勞動合同試用期有何規定?
答:《勞動合同法》規定:勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。
 
2、如何理解“勞動合同期限1年以上不滿3年的,試用期不得超過2個月”中的“以上”“不滿”,比如:勞動合同期限1年的,試用期到底能不能約定2個月,還是非要勞動合同期限1年零1天,試用期才能約定2個月?
答:《民法通則》第155條規定:民法上所稱的“以上、以下、以內、屆滿”包括本數;所稱“不滿、以外”,不包括本數。因此,勞動合同期限1年的,試用期可以約定為2個月,沒必要約定為1年零1天。
 
3、只簽定單獨的《試用協議》是否有效?
答:《勞動合同法規定:勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。因此,只簽定單獨的《試用協議》無效,約定的試用期限為勞動合同期限,而且還白白浪費了一次固定期限勞動合同。
 
4、用人單位與員工口頭約定入職后試用期為1個月,但未簽定書面勞動合同,是否有效?
答:《勞動合同法》規定:試用期包含在勞動合同期限內。因此沒有簽定書面勞動合同的,雙方口頭約定的試用期無效,視為雙方未約定試用期。
 
5、用人單位在入職登記表或員工手冊中記載入職后試用期為1個月,但未簽定書面勞動合同,是否有效?
答:《勞動合同法》規定:試用期包含在勞動合同期限內。因此沒有簽定書面勞動合同的,僅憑借在入職登記表或員工手冊中記載了試用期為1個月,該記載無效,視為雙方未約定試用期。
 
6、試用期內是否需要繳納社會保險?
答:因為試用期是勞動合同的有效期,應當被計算在勞動合同的履行期內,在勞動合同期限內必須繳納社會保險,因此,試用期必須繳納社會保險。
 
7、員工在試用期內患病能否享受醫療期?
答:因為試用期是勞動合同的有效期,應當被計算在勞動合同的履行期內。因此勞動者在試用期內單位應當為勞動者辦理醫療保險并繳納醫療保險費。勞動者在患病時自然也可以享受醫療期和醫療期的福利待遇。
 
8、重新入職單位或換崗的員工,能否再次約定試用期?
答:《勞動合同法》規定:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此,重新入職單位或換崗的員工,不能再次約定試用期。
 
9、勞動合同期限1年,約定了2個月的試用期,在試用期滿前,因員工試用不合格,公司經與員工協商一致,簽定了變更協議,將勞動合同期限變更為3年,試用期限變更為6個月。如此做法是否合法?(也就是試用期能否合法延長)
答:版主們一致認為:《勞動合同法》規定:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此,即使雙方同意變更勞動合同的相關條款(期限和試用期限)并簽定書面的變更協議,也屬于再次約定了試用期,違反了法律的規定,因此,該做法違法。(備注:發生這種事情的公司,HR肯定亂的一塌糊涂。合同長度設定不合理,試用期評估也不科學,HR不專業。因此這個時候提醒HR提高專業能力、著力改善合同簽訂流程、試用期評估流程是更重要的。)另一觀點:認為此種做法合法,理由是雙方自愿協商一致變更并簽定了書面的變更協議,該做法并不違反法律規定。
 
10、員工在試用期內患病,試用期能否延長?
答:《勞動合同法》規定:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此,試用期延長屬于再次約定試用期,應為無效。(一種并未得到廣泛的認可和應用的思路:雙方簽定中止協議,約定勞動合同中止履行(含試用期中止履行),待病愈后簽定恢復履行協議(含試用期)。
 
11、女員工在試用期內懷孕請長期病假,用人單位是否可以解除勞動合同,對此應如何應對?
答:《勞動合同法》規定:女職工在三期內,用人單位不能依照勞動合同法第40條、41條的規定解除勞動合同。因此,用人單位應在錄用條件中列明“在試用期內員工因懷孕致使工作無法進行的,視為不符合錄用條件”,如此操作可降低風險。另外:應對女員工三期,最好的辦法是讓女員工提出辭職。再好的制度,都會因為員工的舉報、仲裁和訴訟讓HR很被動。
 
12、員工在試用期內患病請長期病假,用人單位是否可以解除勞動合同,對此應如何應對?
答:《勞動合同法》規定:用人單位在醫療期內不能依照勞動合同法第40條、41條的規定解除勞動合同。即使醫療期滿,用人單位也不能立即解除勞動合同,需滿足法定的條件。因此,員工在試用期內患病,用人單位不能解除勞動合同。對此,用人單位應在錄用條件中列明“在試用期內員工因病致使工作無法進行的,視為不符合錄用條件”,如此操作可降低風險。
 
13、試用期滿后,用人單位能否還以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同?
答:勞動部辦公廳對《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函(勞辦發[1995]16號)規定:對試用期內不符合錄用條件的勞動者,企業可以解除勞動合同;若超過試用期,則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。
 
14、用人單位在試用期內能否隨意辭退員工?
答:根據《勞動合同法》規定:在試用期中,除勞動者有以下法定情形外,用人單位不得解除勞動合同:1、在試用期間被證明不符合錄用條件的;2、嚴重違反用人單位的規章制度的;3、嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;5、勞動者以欺詐、脅迫手段或者趁人之危,使用人單位在違背真實意思的情形下訂立勞動合同而致勞動合同無效的;6、被依法追究刑事責任的;7、勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;8、勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。因此,用人單位在試用期不能隨意解除勞動合同,如要解除勞動合同時,用人單位負有舉證義務,需舉證證明勞動者具有上述法定情形。
 
15、用人單位在試用期內以員工不符合錄用條件辭退員工需要具備哪些條件?
答:第一,需要用人單位在招錄用員工時向員工明確具體的錄用條件是什么;第二,需要向勞動者明示考核依據和考核辦法;第三,是要有具體的考核行為,得出考核結果;第四、考核行為必須在試用期屆滿之前作出;第五、辭退行為必須在試用期屆滿之前做出;第六、辭退通知書在試用期屆滿之前送達員工。符合以上條件的,用人單位可以解除勞動合同,而不是任由用人單位解釋員工試用期是否符合錄用條件或在試用期滿后才考核或在試用期滿后才通知辭退。要滿足上述條件,用人單位必須規范自身的用工行為,健全自身的規章制度,否則,將面臨很大的用工風險。
 
16、勞動者在試用期內能否隨時解除勞動合同?(能否書面約定限制勞動者在試用期內的辭職權利?)
答:勞動者在試用期內提前三天通知用人單位后可以解除勞動合同。此種情況系合法解除勞動合同,勞動者不用承擔任何賠償責任。(因此,這樣的書面約定是無效的。)
 
17、沒有約定試用期,用人單位能否以員工不符合錄用條件為由解除勞動合同?
答:沒有約定試用期的,視為用人單位放棄了試用的權利,而錄用條件是要和試用期配合使用的,沒有約定試用期,用人單位就不能以員工不符合錄用條件為由解除勞動合同。
 
18、用人單位能否隨意約定試用期的工資待遇?
答:《勞動合同法實施條例》規定:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
 
19、勞動者在試用期內合法解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用?
答:《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》的規定規定:用人單位出資(指有支付貨幣憑證的情況)對職工進行各類技術培訓,職工提出與單位解除勞動關系的,如果在試用期內,則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。
 
20、勞動者在試用期內合法解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用?
答:《勞動合同法》規定:勞動者違反本法規定解除勞動合同,給用人單位造成損失的,應當承擔賠償責任。因此,勞動者承擔賠償責任的前提是違法解除勞動合同。只要勞動者在試用期內合法解除的,則無須賠償用人單位的招錄費用。
 
21、試用期滿,用人單位不辦理轉正手續怎么辦?
答:試用期內,如果員工不符合錄用條件的,用人單位必須在試用期內作出辭退的決定并予以通知。超過試用期的,用人單位不得以試用期不符合錄用條件予以辭退。因此,試用期滿的,即使用人單位不辦理轉正手續,也將視為員工在正式合同期。
 
22、用人單位違法約定試用期的法律責任之一為用人單位支付賠償金,那能否在勞動仲裁程序提出該主張呢?
答:《勞動合同法》規定:用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,1、沒有簽定勞動合同,如何證明勞動關系?程序提出違法約定試用期的賠償金,只能在勞動行政程序(勞動監察)提出。
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